É fato que a modulação de efeitos deveria ser exceção, utilizada apenas quando atendidos os critérios estabelecidos no artigo 27 da Lei nº 9.868/1999 – quórum de maioria absoluta e sob fundamento de segurança jurídica ou excepcional interesse social –, especialmente em matéria tributária.
Na prática, o que se vê é uma crescente aplicação dos efeitos modulatórios como um instrumento de conveniência arrecadatória. Protegem-se os cofres públicos, mesmo à custa da legalidade e dos direitos fundamentais dos contribuintes.
O recente histórico de decisões do Supremo Tribunal Federal ilustra esse movimento: a discussão envolvendo eventual impacto financeiro nas contas públicas foi debatida em 32 processos, de 144 processos analisados, desde 31 de agosto de 2018 [1]. Em dados mais recentes, desde 2021, a corte decidiu desfavoravelmente ao Fisco em mais de 50 processos tributários, sendo que quase todos eles foram modulados [2].
Ocorre que, malgrado o § 3º do artigo 4º da Lei de Responsabilidade Fiscal exija provisões para riscos que possam afetar as contas públicas, como ações judiciais, nem mesmo após o julgamento do leading case a União considerou classificar o risco de perda como provável – a Lei Orçamentária de 2018 mostra, no Anexo V, que foi mantida a classificação do risco de perda como possível.
ADI 4.171 e a assimetria entre Estado e contribuinte
Porém, outro caso que se pode invocar a título exemplificativo, e ao qual se chama a atenção, refere-se à atribuição, pelos estados, às distribuidoras de combustíveis, do dever de proceder ao estorno do ICMS anteriormente recolhido sob o regime de substituição tributária, quando da realização de operações interestaduais envolvendo álcool etílico anidro combustível (Aeac) ou biodiesel B100, vedada a correspondente apropriação de créditos.
Não obstante o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a inconstitucionalidade das disposições normativas que instituíam tal obrigação (Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.171), promoveu a modulação temporal dos efeitos da decisão, fixando que sua eficácia produzir-se-ia apenas após o decurso de seis meses contados da publicação do acórdão.
Com efeito, a medida foi justificada principalmente “em homenagem à segurança jurídica”, bem como pela necessidade de viabilizar a adequação da legislação estadual e de prevenir potencial comprometimento significativo da arrecadação dos entes federados. Nas palavras do ministro Ricardo Lewandowski, em seu voto vista, a decisão foi motivada pelas “sérias repercussões aos contribuintes e aos Estados-sedes das distribuidoras de combustíveis, que terão suas arrecadações diminuídas abruptamente” [3].
O argumento fundado na alegada perda ou redução de arrecadação evidencia preocupante assimetria na relação entre Estado e contribuinte sob a égide da Constituição. Ao invocar a preservação das receitas públicas como razão determinante, acaba-se por mitigar a plena recomposição do prejuízo suportado pelos particulares, com a consequente restrição à efetividade de seus direitos e garantias fundamentais.
Impacto da leniência tributária
Essa postura tem se repetido cada vez mais e sinaliza uma leniência do próprio sistema com os abusos arrecadatórios do Estado; quem arca com tudo isso é o contribuinte, que, além de tudo, precisa lidar com a total falta de previsibilidade — o que afeta diretamente a tomada de decisões estratégicas, os investimentos de longo prazo e a precificação dos riscos fiscais.
A justificativa é quase sempre a mesma: o impacto financeiro que a devolução dos valores pagos indevidamente acarretaria para os cofres públicos. A pergunta que fica, porém, é: se o custo de cumprir a Constituição for alto demais, é permitido deixar de cumpri-la?
Empresas precisam de previsibilidade, transparência e estabilidade normativa, e a arbitrariedade na aplicação do instituto mina essas bases e fragiliza o ambiente de negócios. Ainda que se valham de planejamentos — tributário, societário e/ou econômico —, fazendo provisões e estabelecendo uma política conservadora de gastos, a fim de preservar o negócio, os contribuintes não podem se esquivar das leis e da interpretação destas realizadas pelo Poder Judiciário.
Ora, o instrumento que deveria proteger o contribuinte passa a proteger o lado mais forte da equação, isto é, o próprio ente que gerou a inconstitucionalidade. A modulação, nesse contexto, transforma-se em um mecanismo de conveniência arrecadatória, a chamada “inconstitucionalidade útil” é estimulada e a insegurança jurídica se torna rotina.
Não obstante se utilize o argumento financeiro para aplicar a modulação e, portanto, manter o produto da arrecadação, sob a justificativa de que a concretização dos direitos depende do pagamento de tributos, é necessário lembrar que, nestes casos, está-se diante de tributos que foram pagos indevidamente. É por isso que, no momento da aplicação dos efeitos modulatórios, os direitos e garantias fundamentais dos inúmeros contribuintes afetados pela respectiva inconstitucionalidade devem ser considerados.
O Estado, por outro lado, não tem direitos fundamentais, antes, possui o dever de protegê-los e concretizá-los. E em tempos tão turbulentos vividos pelos contribuintes, o impacto da leniência tributária estatal sobre eles acaba sendo muito maior do que se imagina.
[1] SILVA, Guilherme Villas Bôas e. O Argumento Financeiro e a Modulação de Efeitos no STF. 1. ed. São Paulo: Almedina, 2020. p. 42.
[2] HALEMBECK DE ARRUDA, Pedro. Modulação de Efeitos em Matéria Tributária no STF à Luz da Jurisprudência do Tribunal Pleno. Revista de Direito Tributário Internacional Atual, [S. l.], n. 13, p. 166–200, 2024. DOI: 10.46801/2595-7155.13.7.2024.2470. Disponível aqui.
[3] STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.171 Distrito Federal. Supremo Tribunal Federal (Plenário), 20 mai. 2015. Relatora: Min. Ellen Gracie. Disponível aqui.
Por: Dr. Rafael Peroto
Sócio diretor do escritório Oliveira e Olivi
Por: Dr. Raphaela Conte
Advogada na Oliveira e Olivi